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文︱久久99精品国产麻豆&苍产蝉辫;余兴喜

    拙作《违规担保当休矣》（本刊2019年第1期）发表后，有读者问：违规担保是对外担保，那么有没有对内担保？上网查了一下，这个问题很少有人回答，且没有找到基本正确的答案。然而，这一问题以及与此相关的担保方式、担保对象又与担保风险密切相关，有必要搞清楚。

担保与对外担保及其方式

担保，是指当事人根据法律规定和双方约定，为使债务人履行债务以实现债权人权利的一种法律行为。按照我国《担保法》的规定，担保有五种方式，即保证、抵押、质押、留置和定金。

对外担保，按照中国证监会《对于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发［2005］120号）的规定，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保，但不包括上市公司控股子公司对上市公司的担保，也不包括上市公司控股子公司之间的担保。“上市公司及其控股子公司对外担保总额”是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。

从对外担保的方式看，对外担保的方式主要是保证，即上市公司或其子公司作为保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任。也可能是抵押或质押，即上市公司或其子公司用其自身拥有的动产、不动产和权利等资产为他人的债权债务提供担保，当债务人不履行债务时，由上市公司或其子公司依相关法律规定，用抵押或质押的资产来履行。由于留置和定金，只是债权人与债务人之间的合同关系，不涉及第叁人，不会成为对外担保的形式。

是否有“对内担保”？

几乎没有听说过“对内担保”这个词，但从常理上说，既然有对外担保，就应该有对内担保。对内担保实际上是有的，只是人们不这么称呼而已。

要区分内外，必须有个界限，先确定何为“内”，何为“外”。这就要看站在哪个主体的位置来看了。对于一个集团公司的合并报表主体来说，所有列入合并报表范围的母公司和子公司的这个集合——集团公司是主体，在这个集合内的成员都属于“内”，在这个集合内的母子公司相互之间和子公司相互之间的担保，都属于对内担保。否则，就属于对外担保。合并报表的原则是列入合并范围的母子公司相互之间、子公司相互之间的所有交易都要相互抵消，所有的投资与被投资、债权与债务也要相互抵消。只有这样，合并报表才能真实反映列入合并报表范围的集团公司总体的经营情况和财务状况。试想，如果不抵销，公司集团就完全可以利用集团内部的交易（如甲卖给乙，乙卖给丙，丙再卖给甲）来随意操纵合并报表的营业收入和利润等数据，也可以利用集团内部的交易、投资和资金往来（如甲借款或投资给乙，乙借款或投资给丙，丙再借款或投资给甲）来操纵资产、负债、权益和现金流等数据。担保是一种或有负债，是未列入会计报表主表（除了已被确认为预计负债的）但是要在会计报表附注进行说明的表外项目。合并报表范围内各成员相互之间的负债在合并报表中都要相互抵消，或有负债自然也应该相互抵消。也就是说，站在合并报表的集团的位置上，集团内部的相互担保尽管对于各个个别公司来说是对外担保，但由于在合并时要将内部交易及担保与被担保相互抵消，这些担保就不再是对外担保，而是对内担保。

如果不是站在集团这个主体的位置上，而是站在母公司或某个子公司主体的位置上，母子公司各自都是公司法人，只要不是在一个法人的内部，都是“外”。对于某个公司的个别报表这个主体来说，不论是母子公司之间的相互担保，还是子公司之间的相互担保，都属于对外担保。

那么，在某个公司的个别报表范围内，有没有对内担保？笔者以为也是有的。例如前面说过的担保方式中的留置和定金方式，担保人本身就是主合同的一方，担保权人是主合同的另一方，被担保人与担保人是同一人，担保人实际上是为自己担保。这种担保，当属对内担保。抵押和质押担保方式中的绝大部分，也是这种自己为自己的担保，也就是说绝大部分也当属对内担保。

保证担保方式中有没有为自己的担保？

这种情况比较少，但也不是没有。比较典型的是房地产开发公司预售房屋的按揭贷款阶段性担保。对于这类合同，不同的银行其合同名称和具体操作方式略有不同。一般来说，是在楼盘正式预售前，拟发放按揭贷款的银行与楼盘的开发商签一份合同，合同名称可能叫“按揭业务合作协议书”或“个人购房按揭贷款合作协议书”、“商品房贷款合作协议书”，该合同会约定双方合作的各种相关事项，其中有一项就是开发商为按揭贷款提供阶段性担保。担保期限一般是每笔贷款发放之日起至该笔贷款相对应的借款合同项下的抵押物登记办理完毕止。由于按揭贷款的发放是由贷款银行直接划给开发商，并不经过借款人的手，开发商收到款项与开始承担担保义务是同时发生的，收到多少款项承担多少担保义务。抵押物登记的主要条件是取得“房地（或房屋）产权证”，而办理“房地（房屋）产权证”的责任完全是开发商自己的；而且抵押物登记一般都是由开发商自己办理的。也就是说，除非开发商自己违约，或该笔房屋销售交易最终未实现，开发商不会因此项担保而承担任何损失。最坏的情况是房屋销售不成立，房子还是开发商的，开发商只是把从银行收到的钱再退给银行并承担相应的利息和费用而已。如果说这种因销售未实现而退回银行按揭贷款及承担相应的利息和费用也是一种风险的话，这种风险不是由于担保造成的，而是由于开发商未按合同向购房人交付房屋并办妥“房地（房屋）产权证”等原因导致的销售不成立或销售退回造成的。因此，这种按揭贷款阶段性担保从形式上看是为购房者的贷款提供担保，但从经济业务的实质上看，是典型的自己为自己担保，与前面提到的为自己担保的留置、定金、抵押和质押是一个性质，不应当作为对外担保。

对外担保总额应当如何计算？

按照础股的现行规定，上市公司须在定期报告中披露担保情况。按证券交易所要求，担保情况的披露分为五个部分：第一部分是“公司对外担保情况（不包括对子公司的担保）”，要求逐项披露公司和子公司对外担保的情况，并披露“报告期末担保余额合计（不包括对子公司的担保）”。显然，这是合并报表口径的对外担保。第二部分是“公司及其子公司对子公司的担保情况”，需披露总的发生额及余额合计。按照这个题目，公司对子公司的担保、子公司对自己子公司的担保，都应当计入这一部分。这一部分既不是母公司个别报表的口径（因为包括了子公司对子公司的担保），也不是合并报表的口径（因为合并范围内各个主体的担保与被担保并未抵消）。第叁部分是“公司担保总额情况（包括对子公司的担保）”，要求披露“担保总额”和“担保总额占公司净资产的比例”。这里的担保总额是将第一部分与第二部分的余额相加。第四部分是叁种特殊担保的情况，要求披露“为股东、实际控制人及其关联方提供担保的金额”、“直接或间接为资产负债率超过70%的担保对象提供的债务担保总额”和“担保总额超过净资产50%部分的金额”以及“上述叁项担保金额合计”。这叁种都属于必须由股东大会批准的担保。第五部分是有关情况的说明，包括“未到期担保可能承担连带清偿责任说明”和“担保情况说明”。

上述计算方法使得有些数据交叉，不能客观地反映合并报表主体和母公司主体在担保方面的或有负债情况。交易所之所以这么规定，应该是从“从严监管”出发，不怕多计，就怕少计。但这样做的结果是汇总的数据不能客观反映公司实际所承担的担保责任。窃以为，对外担保的计算和披露可以作这样一些调整：第一部分的题目可改为“合并口径对外担保情况”或“集团对外担保情况”，可加上“担保总额占净资产的比例”。第二部分可改为“本公司对外担保情况”，反映上市公司这个法人即母公司的对外担保情况，可披露“担保总额”（包括上市公司对子公司的担保，可披露发生额和余额）、“担保总额占净资产的比例”和“其中：对子公司的担保情况”（也可披露发生额和余额）。如果要细分，可进一步分为“其中：对全资子公司的担保情况，对非全资子公司的担保情况”。第叁部分不要，因为将一个合并报表口径数据与一个个别报表口径数据加起来是没有意义的。第四部分的叁种特殊担保可以保留，但“直接或间接为资产负债率超过70%的担保对象提供的债务担保总额”应分别披露，可分为对集团外部的担保（即合并报表口径的）和上市公司对子公司的担保（个别报表口径的）以及子公司对子公司的担保，且无须计算这叁类的合计数；“担保总额超过净资产50%部分的金额”应分为“合并口径担保总额超过其净资产50%部分的金额”和“本公司（母公司）担保总额超过其净资产50%部分的金额”。第五部分需要说明的继续说明。

对于上市公司集团和上市公司（母公司）这两个不同的主体，对外担保包括的范围是不同的。相应地,对外担保总额也应当有两个，一个是合并口径的对外担保总额，一个是上市公司即母公司口径的对外担保总额。由于定期报告等文件引用的数据大多是合并报表数据（如营业收入、利润、资产总额等），如果不加说明，对外担保总额应当指合并口径的对外担保。

（本文作者余兴喜系久久99精品国产麻豆秘书长）