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文︱神州高铁 王志刚

    投资多家上市公司并担任多家公司董事的股神沃伦·巴菲特，在其对伯克希尔·哈撒韦公司股东的2002年年度报告中写道，“为什么那些机敏正派的董事最终却以失败的悲剧收场？答案并不是法律规定的不恰当——法律一直以来都清楚规定了董事代表股东利益并对此负责，而是我们所说的‘会议室氛围’。”当时，巴菲特已先后担任20家公司的董事，与近250名董事交往过，他的结论是，“可悲的是，我不得不承认，很多时候就连我自己也做得不够：在管理层提出我认为可能会违背股东利益的建议时，我多半选择了保持沉默。在这些情况下，合议战胜了独立性。”

    这是作为中国上市公司制度之圭臬的国家——美国的一个公司治理现实，在中国上市公司的董事会“会议室氛围”浓度之强，只需要看看监管机构的处罚案例，就知道有多少本应被否决的议案走出了董事会的会议室。

    我们可以归因于中国是一个有着极为强大“和文化”的国度，也可归因于中国社会主义市场经济的特殊性，但本着“就事论事”的务实态度，对于董事会职责的再认识，以及基于此认识对董事会工作组织体系的建设，才是一种更为实事求是、更能推动中国上市公司治理实践的进步。

公司治理制度有着显明的来自于政治制度的代议和权力制衡特色。中国公司法规定的公司董事会由股东选出的代表组成，股份有限公司董事会由必有的股东代表和可以有的职工代表组成，且明确规定了董事会的议事规则。《上市公司治理准则》则规定了董事会闭会期间授权董事长行使董事会部分职权。董事会俨然是一个会议型组织，但无论是从公司的治理实际工作，还是法律规则的其他条款来看，董事会都不应是一个议事机构。

    中国公司法规定公司董事会共十一项职权，其中包括执行股东会的决议、制订增减注册资本及发行公司债券的方案、制订公司合并分立解散或者变更公司形式的方案、制定公司的基本管理制度，这都是具有极强管理属性的职权，其他对公司经营计划和投资方案、内部管理机构设置的决定，也是要在充分了解公司经营管理状况基础之上做出的具体管理决策。法律虽然规定了公司经理层在相关事项上负有“拟订”的职权或职责，但制定与制订毕竟不同于审议与批准。

    中国公司法规定股份有限公司董事会的职权与有限责任公司董事会一致，对于上市公司这种特殊的股份有限公司未另行列示董事会职权或职责。实务中的上市公司法律规范（实为政府部门的规范性文件）——证监会的上市公司章程指引，在公司法规定的公司董事会职权外，又增加了“在股东大会授权范围内，决定公司对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项”、“管理公司信息披露事项”、“向股东大会提请聘请或更换为公司审计的会计师事务所”、“听取公司经理的工作汇报并检查经理的工作”，都是具体管理事项的决策和具体管理工作的执行。

而现实情况是中国上市公司董事会大多都是深陷于“会议室氛围”的会议型组织，以审议、监督为实际主要履职方式，与股东对于董事会的管理履职期望和相关法律规范的管理职责规定都相去甚远。

    任何宣示的权力，如果不能落在具体的执行机构，都不过是纸老虎式的权威。笔者以为，中国上市公司董事会的管理职权，必须通过董事会工作组织体系的建设来实现。通览上市公司相关法律规范，上市公司董事会以集体决策和专项执行为特点，履行对公司的全面监管职责。以董事会和董事会专门委员会从不同层级对公司重大事项进行审议和监督，并以董事长为代表，以董事会专门委员会和独立董事为重要管理主体，以董事会秘书和董事会办公室、内控审计部门为执行主体，以维护全体股东利益为出发点对公司各类重大事务进行管理。

    2018年9月30日，中国证监会修订并正式发布《上市公司治理准则》，在强化上市公司治理机构建设方面，监管机构迈出了谨慎但可喜的一步。

修订后的上市公司治理准则，从整体上明确了董事会对重大事项的集体决策，保留了董事会闭会期间董事长根据章程经授权行使董事会部分职权，同时明确规定不得将法定由董事会行使的职权授予董事长、总经理等行使。在董事会行使权利方面，进一步明确了董事长作为董事会“代表主体”的角色特点（第叁十叁条）。

    新准则完善了独立董事的“独立性”规定，对独立董事履行职责提出了充分知情、年度股东大会报告工作、冲突情形下的主动履职，细化了独立董事的履职要求，从而提升了董事会管理强度（第三十六、三十七条）。

    新准则更大的亮点是把独立董事占多数并担任召集人的董事会专门委员会地位强化，职责明确。准则将原规则规定“可以”设立董事会审计委员会改为“应当”设立，并明确审计委员会的召集人“应当”为会计专业人士。这与以前仅规定公司董事会可以按照股东大会的有关决议设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会不同，新准则以部门规章将上市公司董事会审计委员会的设立作为强制性的义务。

    新准则规定，“专门委员会对董事会负责，依照公司章程和董事会授权履行职责”，对于专门委员会的提案由董事会“审查决定”改为“审议决定”，明确了董事会专门委员会的提案权，也为董事会专门委员会的职责打开了更大的管理自治和创新空间（第三十八条）。审计委员会的主要职责由对内外审计的沟通监督，改为“监督及评估”外部审计工作、内部审计工作、公司内部控制工作，增加了评估等管理实际工作（第三十九条）。但董事会战略、提名、薪酬与考核等专门委员会的主要职责基本没有变化。

    新准则第三节“董事会的构成和职责”新增了设立董事会秘书的条文，对董事会秘书作为董事会工作机构的设置和职责做了规定，董事会秘书是公司高级管理人员和董事会办公室等执行机构的代表，这一规则调整从执行和操作层面强化了董事会管理工作体系（第二十八条）。

    治理准则是上市公司治理方面最重要的法规性文件，本次修订是监管层在保留原有规范化管理要求的基础上做的适度调整，考虑到了资本市场变化和公司治理的发展趋势，但在董事会工作组织体系的建设上创新比较少，在增强董事会在公司治理中的核心作用方面亮点并不多。准则新增了鼓励董事会成员的多元化的规定，但对于如何多元化并没有更细化的指导，准则在董事会专门委员会的设立和职责上，也并未超出上市公司治理的实际状况。

走出股神所说的“会议室氛围”，还有很长的路要走。

（本文作者王志刚任职于神州高铁技术股份有限公司董事会秘书)